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从进出口商检看部门立法之弊
2013-10-18 全球品牌网  马宇

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     市场经济是法治经济,这句话我们已经耳熟能详,并确立为社会主义市场经济条件下的基本行政原则。法治的生命在于实施,法治的效果体现在具体的立法、执法、司法实践中。立法宗旨、立法程序、法律内容,以及后期执行过程中忠实于法律精神,是落实法治原则的基本保证。但遗憾的是,由于体制框架设计、体制惯性导致的路径依赖,以及立法资源局限等原因,我们在法治实践中产生了很多问题,其中近年来颇为民众诟病的部门权力化、权力利益化、利益法律化就是一种典型表现。

  那么,部门利益法律化是如何实现的?在从立法到执法过程中,到底依循的是什么样的路径?权力部门如何可以化公权为私利,并能以法律的名义来保驾护航、贯彻实施?剖析其中玄妙,对于有效推进我们今后的政府机构改革职能转变,无疑具有极为重要的现实意义。

  本文试图以进出口商品检验为例,来说明这一转换过程。

  部门立法必然导致

  部门利益法律化

  认真考察目前我们设定的政府职能定位,会发现一个很有意思的现象,那就是权力的封闭运行和自相授权。请看关于进出口商品检验的政府职能定位:

  国家质检总局的职能定位:根据《进出口商品检验法》(以下简称《商检法》)及其实施条例,国家质检总局对进出口商品及其包装和运载工具进行检验和监管。对列入《出入境检验检疫机构实施检验检疫的进出境商品目录》(以下简称《目录》)中的商品实施法定检验和监督管理;对《目录》外商品实施抽查;对涉及安全、卫生、健康、环保的重要进出口商品实施注册、登记或备案制度:对进口许可制度民用商品实施入境验证管理;对法定检验商品的免验进行审批;对一般包装、危险品包装实施检验;对运载工具和集装箱实施检验检疫;对进出口商品鉴定和外商投资财产价值鉴定进行监督管理;依法审批并监督管理从事进出口商品检验鉴定业务的机构。

  其法规司职能定位:起草相关法律法规草案和规章;承担质量监督检验检疫国际合作协定、协议和议定书草案及机关有关规范性文件的合法性审核工作;管理与质量监督检验检疫有关的技术规范工作;承办有关行政复议和行政应诉工作。

  其检验监管司职能定位:拟订进出口商品检验和监督管理的工作制度并组织实施;对进出口商品质量安全风险进行分析评估;承担国家实行许可制度的进出口商品验证工作;组织协调出入境集装箱检验检疫工作;监督管理法定检验商品的数量、重量鉴定;监督管理从事进出口商品检验鉴定业务检验机构的资质资格。

  其通关业务司职能定位:拟订和调整出入境检验检疫商品目录;综合协调出入境检验检疫工作,管理口岸及特殊监管区域出入境检验检疫业务,参与相关对外谈判;管理出入境检验检疫标志标识、证单和原产地证签证;承担出入境检验检疫统计和业务信息化工作;监督管理从事与检验检疫通关业务有关社会服务机构的资质资格。

  通过上述职能定位我们发现了什么?一个完整的立法、立规、执行、监督的链条!并且这个完整链条的绝大部分是完全内部、封闭运行的,只有立法部分会受到立法机构(全国人民代表大会和国务院法制办)的一定制约。然后,从实施条例的制定、进出口商品检验和监督管理的工作制度,到拟订出入境检验检疫商品目录、实施出入境检验检疫,再到监督管理从事与检验检疫通关业务有关的社会服务机构,主管部门可以一条龙贯彻实施!

  这点可以从《商检法》实施条例的制定过程得以确认。2005年9月,在新的实施条例颁布以后,国家质检总局领导介绍制定过程时说:“为了保障2002年4月28日九届全国人大常委会审议修订的《中华人民共和国进出口商品检验法》的贯彻实施,适应我国加入WTO的形势和需要,国务院法制办和质检总局迅速着手对现行《进出口商品检验法实施条例》进行修改和完善。经过三年多的深入调研、反复协调、艰苦工作,新修订的《进出口商品检验法实施条例》,6章63条终于正式出台。”

  政府主管部门是在表明工作的辛苦,而我们看到的,却是政府部门在为自己立法、立规。部门利益、责任和义务,或许在这时就已经得以确立了。这样的立法方式,更有利于部门权力和利益,还是更有利于国家利益、民众利益、企业利益,应该不言自明。

  法律制定过程

  体现部门利益偏好

  实际上,即使是法律的制定,也是政府业务主管部门主导。目前的制度设计中,全国人大没有专业领域的立法人员,所以一般都是政府主管部门负责起草有关法律草案,再提交全国人大讨论、批准。这样,主管部门可以通过两个层面控制法律内容,一个是法律起草人员组成,一个是行业信息资料。

  如在《商检法》制定过程中,草案起草小组人员构成很可能以国家质检总局人员为主,包括总局官员及下属事业、企业机构专家。根据现行政府职能定位,国家质检总局对中国国家认证认可监督管理委员会(中华人民共和国国家认证认可监督管理局)和中国国家标准化管理委员会(中华人民共和国国家标准化管理局)实施管理。同时,国家质检总局还下设15个直属事业单位,包括信息中心、国际检验检疫标准与技术法规研究中心、中国纤维检验局、中国检验检疫科学研究院、中国标准化研究院、中国计量科学研究院、中国质量认证中心、中国合格评定国家认可中心、中国特种设备检测研究中心等,以及10个行业学会、协会,包括中国出入境检验检疫协会、中国质量检验协会、中国计量协会、中国认证认可协会、中国标准化协会、中国计量测试学会等。这就意味着,中国检验检疫领域的技术专家,基本都是国家质检总局属下。出入境检验检疫,是项技术性很强的工作,立法、立规必须有拥有专业知识的法律、技术专家参与,若在国内选择专家参与,几乎都逃不出主管部门的手掌心。

  行业立法,需要进行深入调研,搜集大量资料,而这方面,作为主管部门的政府机构又具有得天独厚的信息优势。据笔者所知,很多行业立法的资料搜集、国内外调研等,都是主管部门出资进行。所以,在立法过程中,它可以根据自己的偏好来收集和使用有关资料,以强化权力、弱化责任。法律、法规中的权力设计和模糊地带(笔者曾在一篇文章中称之为“寻租点”设计)往往都是这么“鼓捣”出来的。或者出了问题要追究有关部门或领导责任,却往往在法律条款中找不到切实、明确的规定,也是在法律起草过程中就考虑到了。

  有了人员保证,再有资料支撑,制定出来的法律往往演变成部门利益的保护伞和渎职责任的避雷针,就是顺理成章的事了。

  上虚下实是

  利益转换的基本路径

  当然,主管部门也不能在法律中明目张胆、赤裸裸地体现自己的部门利益,毕竟立法过程还有人大审查、讨论、批准,社会也能参与一定意见,法律直接塞“私货”难度较大,所以必须要进行一定的转换。其基本诀窍就是:上位法虚化;下位法坐实;上位法只埋伏笔,下位法再行展开。《商检法》实施条例就把此诀窍体现得淋漓尽致。

  2002年,我国对《商检法》进行了修订,其中最重要的内容是立法目的和指导原则的转变。

  第一条(立法目的)修改前为“加强进出口商品检验工作,保证进出口商品的质量,维护对外贸易有关各方的合法权益,促进对外经济贸易关系的顺利发展”,修改后为“加强进出口商品检验工作,规范进出口商品检验行为,维护社会公共利益和进出口贸易有关各方的合法权益,促进对外经济贸易关系的顺利发展”。

  第四条(指导原则)修改前为“国家商检部门根据对外贸易发展的需要,制定、调整并公布《商检机构实施检验的进出口商品种类表》”。修改后为“进出口商品检验应当根据保护人类健康和安全、保护动物或者植物的生命和健康、保护环境、防止欺诈行为、维护国家安全的原则,由国家商检部门制定、调整必须实施检验的进出口商品目录并公布实施”。

  第六条(商检内容、标准和程序)修改前为“商检机构实施进出口商品检验的内容,包括商品的质量、规格、数量、重量、包装以及是否符合安全卫生要求。法律、行政法规规定有强制性标准或者其他必须执行的检验标准的进出口商品,依照法律、行政法规规定的检验标准检验; 法律、行政法规未规定有强制性标准或者其他必须执行的检验标准的进出口商品,依照对外贸合同约定的检验标准检验”。修改后为“必须实施的进出口商品检验是指确定列入目录的进出口商品是否符合国家技术规范的强制性要求的合格评定活动。合格评定程序包括:抽样、检验和检查;评估、验证和合格保证;注册、认可和批准以及各项的组合。列入目录的进出口商品,按照国家技术规范的强制性要求进行检验;尚末制定国家技术规范的强制性要求的,应当依法及时制定,未制定之前,可以参照国家商检部指定的国外有关标准进行检验”。

  从以上修改中可以清楚地看到,进出口商品检验立法宗旨中取消了原有对进出口商品的质量检验要求,而将社会公共利益列为进出口商品检验的内容与目标,同时也提出规范进出口商品检验行为的要求;把种类表制定原则从对外贸易发展的需要明确更改为应当根据保护人类健康和安全、保护动物或者植物的生命和健康、保护环境、防止欺诈行为、维护国家安全;将进出口商检的依据规范为国家技术规范的强制性要求和合格评定程序的要求,对尚无检验依据的情况提出了规范的处理原则, 取消了对商品的质量、规格、数量、重量、包装等的检验要求,同时取消了依照外贸合同约定的检验标准检验的规定。

  《商检法》的这些重大修改体现了我国政府在市场经济体制下政府职能定位的重大转变,适应了我国经济社会发展和国际规则、国际惯例的要求,对改革原商检体制、规范商检行为、调整商检内容等提出了新的指导原则。但同时,也在其中埋下了“维护……进出口贸易有关各方的合法权益”“防止欺诈行为”等含糊其辞或不符合政府法检职能定位的表述。

  主管部门在主导制定实施条例时,有意模糊、淡化了这一根本性转变,利用“防止欺诈行为”等条款并加以无限放大,仍然刻意强调一般商品质量检验,其第九条规定:“出入境检验检疫机构对进出口商品实施检验的内容,包括是否符合安全、卫生、健康、环境保护、防止欺诈等要求以及相关的品质、数量、重量等项目。”于是,《目录》就依据这个实施条例出台了。进出口商检的所有工作就此展开了。

  这正是玄机所在:主管部门通过这样一转换,就把商检的重心落在了一般商品质量检验上!并且,实施条例对纳入《目录》的商品标准又没有明确规定,只是笼统表述了检验原则和检验内容,于是,法检目录表的大肆扩充就畅行无阻了,以至于目前出口商检目录有4491个、进口商检目录有4422个,占我国进出口金额的一半左右,商检批次则占进出口批次的60%上下。而检验的内容,更是有近60%属于常规质量项目。

  笔者根据测算,认为有80%~85%的进出口商检行为属于违法商检,也是基于上述认识,即或许这些商检行政行为符合《商检法》实施条例,但却违反了上位法——《商检法》的基本精神!

  部门立法造成的后果是可怕的。据笔者调查,由于进出口商检的不合法、不合理行为,每年增加企业负担上百亿元,很多行业商检费用占到企业利润的5%左右,并且大大降低了企业运行效率,削弱了我国出口产品的国际竞争力

  李克强总理强调,“履行政府职能必须依靠法治”,“无论履行哪一项职能,从行为到程序、从内容到形式、从决策到执行都必须符合法律规定,让行政权力在法律和制度的框架内运行”。依法清理目前的行政审批、推进政府职能转变,是本届政府改革、削权的基本路径。

  更重要的是,必须改变目前的部门立法方式,建立科学、合理、公开、透明的立法体系,以保证依法治国的良好实施。

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