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营业

内容摘要:营业是大陆法系国家商法上的特有概念,既可以指称客观意义上的营业财产,也可以指称主观意义上的营业活动,客观意义上的营业作为一项商法上的法律概念,区别于民法上的集合物的概念,以其整体性的特点而成为商人所有权的客体。

营业的概念

大陆法系民商分立国家的商法典,一般都将营业作为一个特殊的法律概念予以规定,进而,营业与商人共同构成了商法上的核心概念,支撑起整个商法的体系$我国从民国时期起一直奉行民商合一的立法体制,虽然商法中有不少制度被规定在了民法中,但是有关营业的法律制度却没有建立起来。

营业是商法上特有的法律概念

营业一语,在商法上有主观意义上的营业和客观意义上的营业两种含义当强调营业是商法中一种特有的客体的时候,实际上是指客观意义上的营业但是,如果没有主观意义上的营业活动,则客观意义上的营业也就失去了存在的基础和价值。

营业营业

由于商人营业的社会生活特殊性与民法规制的太过一般性,民法难以完成规制营的任务所以,只能寻求对营业规制的其他路径在商法上,商人是主体意义上的概念,营业是客体意义上的概念营业是特殊客体,即特殊的物$营业这一物之所以特殊,是因为它是商法上特有的概念,主要不是受民法调整;而所谓客体,是指它是相对于作为主体的商人而言的,是商人的所有权客体。

营业是商人所有权的客体

客观意义上的营业是商人所有权的客体$它与商人构成了一种归属的关系$营业是商法上特有的客体,而营业所有权是商人在商法上所享有的特殊权利。一般认为,商法是特别法,民法是一般法。二者之间的特殊与一般的地位表现在,民法规定了民事活动的一般规则,在商活动中,民法的规则被一般适用。在没有民法的相应规则,或者是商法作出了与民法不同的规则的情况下,则适用商法规则。

2营业的不同用语之间的区别

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在不同国家的商法典上,营业的称谓也并不相同。在德国商法上,它被称为营业。在法国商法中,它被称为商业营业资产。在日本商法上,它也被称为营业,但是在修改后的商法中,被称为事業。在澳门商法典中,它被称为企业。

日本商法中的事业一词,与原来所使用的营业没有太大的区别,只是事业比营业所指要宽泛一些,而其在诸如日本的反垄断法、劳动法、电气通讯事业法中也使用事业。采用此种做法可以将相关法律用语协调起来。

商事营业资产是法国法上的概念,是由用于从事商业活动的全部动产财产构成的在法国,第一部规范商事营业资产的法律是1898年的法律,该法对商事营业资产的抵押作出了规定。1909年3月17日的法律废除了上述法律,不仅规定了商事营业资产的抵押,还规定了商事营业资产的出卖问题。

3营业与资产

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资产的概念是从会计学的角度而言的。资产是指企业过去的交易或者事项形成的由企业拥有或有控制的资源,预期会给企业带来经济利益的资源。美国会计学会发表的"公司财务报表所依恃的会计和报表准则中明确指出:资产是一个特定会计主体从事经营所需的经济资源,是可以用于或有益于未来经营的服务潜能总量。一般认为,资产有两个重要的属性:第一,资产的经济属性即能够为企业提供未来经济利益,这也是资产的本质所在。也就是说,不管是有形的还是无形的,要成为资产,必须具备能产生经济利益的能力,这是资产的第一要义第二,资产的法律属性即必须是为企业所控制,也就是说,资产所产生的经济利益能可靠地流入本企业,为本企业提供服务能力,而不论企业是否对它拥有所有权,这是资产的第二要义。

营业不同于资产,这是因为:第一,资产的范围可能大于营业的范围$资产不仅包括商人拥有所有权的财产,也包括商人不拥有所有权的但是能够实际控制的财产,例如商人通过负债而实际控制的财产。第二,资产的范围也可能小于营业的范围。资产不包括不能准确进行货币衡量的各种事实关系,如顾客名单等。第三,商人通过各种对资产的具体权利来支配资产例如,商人通过所有权支配各种实体资产,通过知识产权支配各种无形资产,通过使用权来支配不拥有所有权的各种财产,但是商人通过抽象概括的所有权来支配营业。

在法国,作为营业的商事营业资产(亦称为铺底),是一项财产总体,它是单一的客体,以商事营业资产为标的的各种法律行为包括它的各种因素在内,所适用的法律规则不同于每一组成部分的法律规则。而且,商事营业资产的各项组成部分是可以替换的,换言之,它的组成部分虽然发生改变,但是作为整体的商事营业资产仍然存在。商人对营业的所有不是具体地拥有各种财产,而是总括的所有。这相对于资产就大为不同。商人对每一项资产拥有单独的权利,而且资产的范围是随时变化的。

4营业与企业

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总的来说,由于企业既包含主体意义上的概念,又包含客体意义上的概念(或者说狭义的概念和广义的概念),因而其不能成为明确的法律概念。如果只将企业局限于客体意义上的概念或是狭义的概念,则接近于所谓的营业。但是,企业这一概念渐渐被人们重视,国外商法上也有将商法作为企业对外私法的观点。

营业与企业营业与企业

5营业活动

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在我国,涉及企业转让的制度有两个,一是股权转让,二是企业资产转让$但是这两个制度都不同于营业所有权的处分。股权转让是股东之间的权利转移,其处分的权利客体并不涉及企业本身。而企业资产转让,属于民法意义上的财产转让,是将企业中的特定资产单独的转让,因而并没有商法上将营业(企业)作为一个整体转让的效率。国内学者对营业及其转让的关注程度相对较低,忽视了营业资产转让的特殊性,难免将营业资产混于物权法上的财产,或者简单地将合同法适用于营业或者资产转让。这些观念和做法很难适应商业实践的需求,也容易招致商业实践的混乱。

对于营业所有权的处分,从比较法上考察,包括营业转让、营业租赁以及营业的用益权、营业质权。这些制度的建立,都是以将营业作为一项特殊的权利客体来看待。如果没有一个关于营业以及营业所有权的概念,则营业转让的制度就无从谈起。如果法律明确地将营业作为一项商法上的特殊所有权客体予以规定,那么商法上才能有关于特殊所有权的处分规则。

营业行为

从商人的营业的构成、营业的组织样态以及存在形式、营业活动的场所等角度。商人营业活动的特色并由此肯定其积极作用,并将这种营业行为定义成营利活动,从而将之上升到商法的本质层面来进行考察,并最终得出结论:商人营业行为的存在有深刻的理性因素,商人的营业行为在商法的制蔚匡架内有效的运行是成就“商”这一活动的支柱,更是这个活动存续的重要根基。如果法律明确地将营业作为一项商法上的特殊所有权客体予以规定,那么商法上才能有关于特殊所有权的处分规则。

营业行为营业行为

无论是商自然人还是商法人都不能例外地以营利为目的从事着各种商事活动。在这些商事活动中直接从事营利活动的商行为即是营业,有通常被称作活动的营业,而从间接的角度上来讲,商人为了达到营利的目的也常常会建立一种组织体,该组织体的特征就是满足商人的利益需要而运用其全部资产,此种意义上的营业又被称为客观意义上的营业,即作为组织的营业。无论是组织上的营业还是活动的营业在实质上都是营业的狈腼,它们紧密联系,组织营业为活动的营业提供着则产支持与营利需求,而活动的营业又促进了营业的组织化程度的提高以及专业化进程的发展。客观意义上的营业通常是多数的物和权利的集合,是营业活动的沉淀物,包含了具有事实上的利益的财产价值。

营业的场所

营业的场所具有重要的意义。就商人自身来看,营业场所是其控制组织性营业的运转中心,又是对外部商主体交易活动的中心,而对市场上的其他主体来讲,固定的营业场所是其对该商人的营业能力的评价的重要因素和对其信用程度信赖的准据。营业场所以营业活动的中心为要件。

营业场所营业场所

营业场所的法律意义就在于:它是商业为所生的债务的履行池,这样就从司法上确保了商人行为的合法性和权利的不滥用;同时是决定司法管辖的依据,这样就从程序上划定了管辖的趋向,并节约了司法成本也减少了权力的纷争,从而为市场秩序的真正稳定提供了良好的条件;又是商事登记管辖的依据,这样就将该商事主体的成立划定在某个特定的范围,从而有利于于公共机关对其进行有效的管辖和提供便捷的服务;并且是民事诉讼法上送达司法文书的场所,这样就更有利于市场主体的行为的端正和司法扫班发的司法有效实行。营业场所的固定,更有利于国家对社会资源的掌握以及利益的调整与分配,更有利于社会经济运行态势的表征,从而将有利于国家对特定空间范围内的政策取向的准确。

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